委托未取得资质的企业加工起重机案应如何定性

　　2013年9月7日，浙江省杭州市质监局对B公司进行执法检查，现场发现该公司正在制造起重机，生产车间共有生产的成品、半成品起重机20台（其中：桥式起重机19台、门式起重机1台）。经调查发现，B公司并未取得起重机械制造许可，上述起重机是A公司委托B公司生产的。

　　杭州市质监局立即对A公司开展调查，调查发现:自2012年1月1日起，A公司将起重机械部分或全部（包括主梁、主副吊臂、主支撑腿、标准节）委托于B公司生产，但B公司并未取得起重机械制造许可。

　　对于该案的处理，办案人员存在着分歧，形成了两种处理意见：

　　第一种意见认为：A公司将起重机械部分或全部（包括主梁、主副吊臂、主支撑腿、标准节）委托于B公司生产，生产完毕后，由A公司标注厂名，且附A公司的起重机随机资料。应将A公司的行为认定为制造起重机的违法行为。

　　第二种意见认为：A公司委托B公司生产起重机的行为应认定为委托加工起重机的行为，不应认定为A公司制造起重机的行为，实施起重机制造行为的应是B公司，如认定为是A公司的制造行为，由于该公司具有起重机的制造资质，反而承认了A公司的制造是一合法行为，通过合法面具掩盖了非法行为。

　　1．关于该案的定性问题

　　该案应定性为委托加工行为还是制造行为，是本案办理的关键。虽然A公司将起重机械部分或全部（包括主梁、主副吊臂、主支撑腿、标准节）委托于B公司生产，生产完毕后，由A公司标注厂名，且附A公司的起重机随机资料。但是如认定为是A公司的制造行为，那么由于该公司具有起重机的制造资质，而且现有的特种设备法规规章中都没有非常明确的界定和限制这种委托加工的行为，不像工业产品生产许可证管理那么系统和完整，反而不能认定A公司的制造是一种违法行为，通过合法面具掩盖了非法行为。故从本案的定性上讲，笔者更认同第二种处理意见，将A公司委托B公司生产起重机的行为认定为委托加工起重机的行为。

　　2．关于法条的适用问题

　　在案件办理过程中，调查人员发现，A公司将起重机械部分或全部（包括主梁、主副吊臂、主支撑腿、标准节）委托于B公司生产。也就是说，A公司将其中的几台起重机以整机的形式委托给B公司生产，另外几台起重机只将部分的受力构件委托给B公司生产加工。针对上述情况：《起重机械安全监察规定》分别作出了不同的规定：“第十条第一款规定，制造单位不得将主要受力结构件（主梁、主副吊臂、主支撑腿、标准节，下同）全部委托加工或者购买并用于起重机械制造。第二款规定，主要受力结构件需要部分委托加工或者购买的，制造单位应当委托取得相应起重机械类型和级别资质的制造单位加工或者购买其加工的主要受力结构件并用于起重机械制造。”

　　那么到底应该适用第十条的哪一款呢？综合分析：A公司虽然以合同或生产任务书的形式将其中的几台起重机以整机的形式委托给B公司生产加工，但起重机有别于其他一般的商品，许多的受力构件或重要部件需在安装现场加工，而本案中，实施安装的却是A公司，所以不能简单地认定全部主要受力构件都是通过B公司制造的。综上所述，在选择行政相对人违反条款的时候，适用《起重机械安全监察规定》第十条第二款更为妥当。

　　最后，杭州市质监局按照第二种意见，给予B公司如下行政处罚：根据《起重机械安全监察规定》第三十五条的规定，责令改正，并处罚款人民币3万元。行政处罚下达后相对人没有异议，并在法定期间履行完毕相应的处罚程序。

　　如何正确分析特种设备委托加工行为？

　　现有的特种设备法规规章中除了《起重机械安全监察规定》对起重机械的委托加工行为有一定的涉及，其他类的特种设备的法规都没有明确的界定和限制这种委托加工的行为，这就造成目前特种设备行业中委托加工现象在一定的领域中，有一定的数量存在，而监管部门却束手无策。

　　类似本案，是一起典型的有证企业委托无证企业加工起重机械的行为，A公司委托B公司生产加工起重机械，生产加工完毕后，由A公司标注厂名，且附A公司的起重机随机资料，对外承担法律责任，应认定A公司为制造主体，那么从形式上来看，这不属于违法行为，但由于B公司不具备起重机械制造许可资质，其制造的起重机械的产品质量无法得到保证，就是促使监管部门应当进一步追究无证制造这样一种违法行为，所以本案中，为了能更有效地惩治违法行为，避免违法行为疏于惩罚，笔者建议在对A公司委托加工行为处罚的前提下，对B公司无证制造这样一种违法行为作进一步严惩，提高监管的有效性。

　　另外，将本案作延伸讨论，由于现行的特种设备法律法规规章的立法空白，且监管部门也不能及时或准确地发现特种设备委托加工的行为，致使许多生产、使用的特种设备的产品质量无法得到保证。所以作为监管部门，如何有效地对此类问题进行监管，是摆在我们面前的重要问题。

　　笔者认为：首先，作为执法部门对发现此类违法行为，特别是委托无证单位制造特种设备的违法行为，要对无证制造单位进行严厉打击，对委托加工的行为也要进行处罚。另一方面，要在立法层面上建立委托加工告知制度，使监管部门有的放矢，对委托加工行为能及时准确的掌握，提高对特种设备委托加工的监管的有效性和实效性。